最高人民法院关于“昂佛化品”合资有限责任公司申请承认并执行白俄罗斯工商会国际仲裁院仲裁裁决一案的请示的复函

（2012年11月2日　〔2012〕民四他字第42号）

河南省高级人民法院：



　　你院《关于“昂佛化品”合资有限责任公司申请承认并执行白俄罗斯工商会国际仲裁院仲裁裁决一案的请示》收悉。经研究，答复如下：



　　关于本案所涉仲裁裁决是否存在《纽约公约》第五条第一款第（乙）项的不予承认及执行事由，即仲裁被申请人是否未被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知的问题。仲裁程序中的送达，应当依照当事人约定或约定适用的仲裁规则确定是否构成适当通知，不应适用《海牙送达公约》或《 中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》的规定。根据《白俄罗斯工商会国际仲裁院规程》第20章的规定，申请书、答辩书、通知书、裁决书等仲裁院关于案件所作的决定，应以回执挂号信邮寄或者凭收据向收件人送交。邮寄到收件人常住地、企业住所或邮寄地址，则被视为已接收，除非双方另有约定。因此，白俄罗斯工商会国际仲裁院通过邮寄方式向仲裁被申请人住所地送达，不违反当事人约定及仲裁规则的规定。



　　关于邮寄方面的证据，“昂佛化品”合资有限责任公司提供了从仲裁案卷中复印的快递公司邮件底单及回执，并加盖白俄罗斯工商会国际仲裁院公章及附具该院主席的签名。因该两份证据是在我国境外形成的，根据《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 十一条的规定，可以由受理法院确定合理的期限，由申请人办理公证认证或通过司法协助途径办理相应的证明手续，以证明上述证据与仲裁案卷中的留存件相符。



　　综上，《纽约公约》第五条第一款规定的拒绝承认和执行事由的举证责任在被申请人，现有证据尚不足以证明被申请人未被给予适当通知，被申请人主张的该项拒绝理由不能成立。如涉案仲裁裁决不存在其他不予承认和执行的情形，应裁定予以承认和执行。



　　此复



　　附：



最高人民法院：



　　根据《 最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发〔1995〕18号），河南省郑州市中级人民法皖（以下简称郑州中院）就“昂佛化品”合资有限责任公司申请承认并执行白俄罗斯工商会国际仲裁院于2009年8月11日作出第796／01-09号裁决一案报我院请示。经我院审查，拟同意郑州中院的请示意见，即不予承认和执行该仲裁裁决。为此特报贵院请示。



　　一、当事人基本情况



　　申请人：“昂佛化品”合资有限责任公司（以下简称昂佛化品），住所地：白俄罗斯共和国明斯克市泊别迪特雷大街5号307室。



　　被申请人：河南浩丰化工有限公司（以下简称浩丰化工），住所地：中国河南郑州经三路32号财富广场1号楼24层。


　　二、案件基本事实及仲裁经过


我反正不洗碗，我可以做饭
　　2008年8月25日，昂佛化品与浩丰化工签订了0825-2008号合同，该合同约定浩丰化工向昂佛化品出售食用正磷酸，昂佛化品应支付总价款86688美元。合同第3．1条约定昂佛化品承担浩丰化工发出的发票总额10％的预付款，并以收到传真过来的装船发货单为依据，自发货日起3天之内需支付剩余的90％。据合同第4．1、4．2条浩丰化工承担自预付日起15日内发货，发货日期为货物装船以后的发货单日期。后昂佛化品按照合同约定向浩丰化工账户汇款4334．4美元，即浩丰化工2008年8月25日发出的PH1375号发票的总额10％。浩丰化工向昂佛化品通过电子邮件提供了装船单据，证明货物已经于2008年10月8日装船发出。2008年10月16日，昂佛化品按照合同约定向浩丰化工账户汇款39009．6美元，即已装船发出金额的90％。合同第4．3条约定，卖方交货地点为CIF克莱佩达港口（立陶宛）。在合同第3．53．6条中约定自装船发货日起3日之内，卖方通过传真将发货单和买方确认后，需将全套的装船发货单邮寄给买方。而浩丰化工并没有按照合同约定向昂佛化品移交全套装船单据，并没有在指定地点交货。昂佛化品认为浩丰化工在较长时间内没能履行合同规定的义务，因此，于2008年12月5日向浩丰化工寄出了关于废除合同的235号通知书。昂佛化品认为，其通过快递发出的关于废除合同的通知书没被退回，即视为已经送达至浩丰化工手中。



　　2008年12月24日，“Pemco Chemicals”朋科化品公司（即现在的昂佛化品）向白俄罗斯工商会国际仲裁院提交了诉讼申请书。2009年1月5日，白俄罗斯工商会国际仲裁院主席接受了审理外资企业“Pemco Chemicals”朋科化品公司（白俄罗斯共和国）对河南浩丰化工有限公司（中华人民共和国）起诉追偿61115．04美元的案件，案件号796／01-09。关于白俄罗斯工商会国际仲裁院提起诉讼的通知书与诉讼申请书以及附件材料已经通过快递寄给浩丰化工，并于2009年3月9日被签收。开庭时间与地址的通知书也通过快递寄给浩丰化工，并于2009年4月27日被签收。但浩丰化工并未出庭参加庭审。根据《白俄罗斯共和国国际仲裁（公断）法》第33条与《白俄罗斯工商会国际仲裁院规程》第32条，如果双方关于开庭时间与地址被妥善通知，但某方或其代表者没有正当理由而不出庭，则这不能阻止该纠纷案的审理。因此仲裁院成员裁定，当浩丰化工不出庭时照常审理案件。昂佛化品在仲裁过程中参与了庭审，并坚持其全部仲裁请求。即昂佛化品完成了货款支付义务，但是浩丰化工违反了合同规定的交货条件。由于浩丰化工没能在规定的期限交货，昂佛化品对本合同失去兴趣，从而行使1980年的《维也纳公约》第49条的权利废除该合同。由于2008年12月5日通过快递发出的关于废除合同的通知书没被返回，则依照昂佛化品的看法该通知书被视为已送到浩丰化工手中。昂佛化品按照此日期开始计算罚款。废除合同的权利源于上述公约，追偿罚款的权利源于合同。仲裁庭依据昂佛化品的请求及开庭情况于2009年8月11日作出第796／01-09号判决。


　　三、仲裁结论及理由要点



　　结论：浩丰化工应立即向昂佛化品支付基本罚款43344美元、罚款17771．04美元及仲裁费3286．74欧元，即共61115．04美元与3286．74欧元。



　　理由：



　　1．合同里签订仲裁协议时双方表达了在常设仲裁机关里审理纠纷的意愿，合同俄文版提出在昂佛化品住所地仲裁院解决，按合同英文版第10条约定，由明斯克市仲裁院解决。而昂佛化品作为案件的原告是白俄罗斯共和国的经营单位，并自合同签订时至今在白俄罗斯共和国境内仅有一家明斯克仲裁院，即白俄罗斯工商会国际仲裁院。因此，白俄罗斯仲裁院对所发生的纠纷有管辖权。



　　2．据1980年《维也纳公约》第49条，如果卖方不履行其在合同中的任何义务，等于从根本上违反合同，买方则可由此宣告合同无效。据1980年《维也纳公约》第25条，如果因一方当事人违反合同而导致另一方当事人蒙受损害，甚至剥夺了他根据合同本应该得到的东西，即为根本违反合同。据1980年《维也纳公约》第26条，宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知后，方始有效。据1980年《维也纳公约》第27条，如果一方当事人通过适当的渠道发出通知后，这种通知如在传递上发生耽搁或错误，或者未能到达，并不使该当事人丧失发通知的权利。因此，浩丰化工根本违反合同，昂佛化品有权要求其承担罚款并承担案件的仲裁费。且昂佛化品有证据证明上述情况，因此，其仲裁请求得到仲裁院的支持。


　　四、浩丰化工异议要点



　　1．本案根本就不符合立案条件，不应予以受理



　　理由如下：



　　（1）昂佛化品代理人提交的申请承认和执行外国仲裁裁决申请书没有加盖“昂佛化品”合资有限责任公司的印章，根本无法证明是“昂佛化品”合资有限责任公司的真实意思表示。



　　（2）董春岛律师根本无权代表“昂佛化品”合资有限责任公司提起本案申请：



　　首先，董春岛律师向法院提供的昂佛化品的授权书虽然经过明斯克两名私人公证员的证明，但根据《 民事诉讼法》 ^①第 二百四十条的规定，该授权书不仅要经过白俄罗斯公证机关的证明，同时还需要经过我国驻白俄罗斯使领馆的认证才能有效，而该授权书仅仅得到了私人公证员的证明，没有得到使领馆的认证，并非合法有效的授权。



　　其次，该授权书并未授予董春岛律师提起申请承认仲裁裁决并代理该案的权利，该授权书明确显示“向他们提供特别授权以参加与河南浩丰化工有限公司仲裁执行案，包括可以承认、放弃、变更执行请求，以被代表者名义申请撤回案件……”，授权事项仅仅限于执行案件，而且仅限于程序启动之后的诉讼权利的行使，并不包括任何一个程序启动的权利，所以董春岛律师无权代表“昂佛化品”合资有限责任公司提起本案申请。



　　2．仲裁裁决所依据的仲裁条款无效



　　昂佛化品与浩丰化工于2008年8月25日所签订的贸易合同“由英文及俄文两种语言签署而成，据合同第11．6条约定，两种语言版本享有同等效力。据合同俄文版第10条约定，如果双方不能通过协商解决，则可申请由明斯克市仲裁院解决，按明斯克仲裁院的规则解决纠纷。按合同英文版第10条约定，如果不能通过协商解决，则可申请由明斯克市仲裁院解决，按白俄罗斯共和国仲裁院的规则解决纠纷”（以上为裁决书中的表述）。这两个版本都明确约定由明斯克市仲裁院解决，然而事实上明斯克市并未设立仲裁院，且显而易见，两个版本中关于纠纷解决方式的约定不仅不同，而且无效，更未约定由白俄罗斯工商会国际仲裁院仲裁，而且自合同签订之后，双方没有再就此仲裁条款约定不一致的问题进行沟通，因此不存在达成一致意见的可能性，故，该仲裁条款系无效条款，不应当被适用。此外，由于双方约定的内容并非“由设在明斯克的仲裁院”解决，裁决书中“因原告方是白俄罗斯共和国的经营单位，并自合同签订时至今在白俄罗斯共和国境内仅有一家明斯克仲裁院，即白俄罗斯工商会国际仲裁院。依照本院的看法，所发生的纠纷应在本院审理”这一理由并不符合双方合同的约定。综上，根据《 民事诉讼法》第 二百五十八条第（一）项的约定，该裁决应当裁定不予执行。



　　3．本案完全符合《纽约公约》所规定的拒绝承认和执行的情形，应当裁定驳回昂佛化品的申请



　　白俄罗斯工商会国际仲裁院的整个仲裁过程从未通知浩丰化工参加仲裁活动，完全剥夺了浩丰化工对案件提出意见的权利，因此该机构作出的仲裁裁决因程序违法而无效。



　　白俄罗斯工商会国际仲裁院于2009年8月11日作出的裁决书中显示，2009年1月5日，该仲裁院接受了外资企业朋科化品公司（即现“昂佛化品”合资有限责任公司）对河南浩丰化工起诉追偿61115．04美元的案件，并将案件的通知书、仲裁申请书及附件材料通过快递寄给了浩丰化工，于2009年3月9日被接收。关于开庭时间与地址的通知书也通过快递寄给了浩丰化工，于2009年4月27日被接收。但时至今日，浩丰化工仍然没有接收到任何关于昂佛化品向白俄罗斯工商会国际仲裁院申请仲裁的相关文书及材料，更不要说收到关于选定仲裁员等涉及浩丰化工重大权利的程序性文件了。直至昂佛化品到郑州市中级人民法院申请承认与执行白俄罗斯工商会国际仲裁院于2009年8月11日作出的第796／01-09号裁决，浩丰化工接到法院通知后，方才知道双方的贸易纠纷已经被白俄罗斯工商会国际仲裁院仲裁了。


感觉黑人都特别团结
　　4．昂佛化品申请承认和执行白俄罗斯工商会国际仲裁院的第796／01-09号裁决已经超出了法律规定的期限



　　我国《 民事诉讼法》第 二百六十七条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”而《 承认及执行外国仲裁裁决公约》中没有关于执行期限的规定，因此，申请承认和执行外国仲裁裁决的期限应当根据互惠原则适用我国《 民事诉讼法》的相关规定，我国《 民事诉讼法》第 二百一十五条明确规定“申请执行的期间为二年”。申请人申请郑州市中级人民法院承认和执行的裁决是2009年8月11日作出并生效的，因此，按照我国《 民事诉讼法》的规定，昂佛化品最晚应当于2011年8月10日向我国法院提出申请承认和执行该裁决，而昂佛化品实际提出申请的时间是在2011年11月10日，显然，这已经超过了我国法律规定的期限，因此，该裁决不应当得到我国法院的承认和执行。



　　5．由于浩丰化工未被通知参加仲裁，没能对案件实体提出意见，导致白俄罗斯工商会国际仲裁院的第796／01-09号裁决在实体的处理上对事实和责任的认定完全错误



　　合同签订之后，昂佛化品向浩丰化工交付了合同金额5％的定金，尽管不足约定的10％，浩丰化工仍然按照合同约定购买了两个货柜的产品并且先向昂佛化品发了一个货柜。但是昂佛化品不仅没有在合同约定的时间（3天内）向浩丰化工付90％的货款以及另外5％的定金，而且还要求浩丰化工将第二个货柜的货物价格从USD1720降价至USD1410每吨。对于昂佛化品的这种无理要求，浩丰化工当然无法同意。浩丰化工要求昂佛化品严格按照合同约定付出另外5％的定金以便继续执行合同第二个货柜，但是遭到昂佛化品的拒绝。在努力协商无果、昂佛化品已经违约并明确表示不愿按原合同价格履行合同的情况下，浩丰化工不得不将两个货柜都撤回中国，希望和昂佛化品进一步磋商。2009年3月份，由于存放太久以及市场价格暴跌，为避免损失的进一步扩大，浩丰化工不得不按市价USD760／吨将这两个货柜出售给埃及一家公司。因此，浩丰化工遭受了巨大的损失：（1）处理50．4吨合同数量的差价损失：（1720-760）×50．4＝USD 48384；（2）第一个货柜的来回海运费和港杂等折合USD8700；（3）2008年至2009年的50．4吨磷酸的存储费折合USD7500；（4）被申请人的资金占用利息按照每月1．5％计算，从2008年10月份计至2009年3月份共计6个月，资金占用利息成本约合USD7800（＝USD1720×50．4×1．5％×6）。仅粗略计算上述四项，浩丰化工的损失就已经达到了USD72384。


　　五、郑州市中院处理意见



　　驳回申请人昂佛化品的申请，理由如下：



　　白俄罗斯工商会国际仲裁院就本案于2008年8月11日作出的第796／01-09号仲裁裁决具有《 承认及执行外国仲裁裁决公约》第 五条第一款第二项所规定的可以拒绝承认和执行的情形，根据《 民事诉讼法》第 二百六十七条、《 承认及执行外国仲裁裁决公约》第 五条第一款第二项之规定驳回申请人昂佛化品的申请。



　　浩丰化工主张因白俄罗斯工商会国际仲裁院没有通过合法的途径通知浩丰化工参加仲裁程序，导致其不能对案件提出意见，对此，昂佛化品提供了证据4、证据5、证据6证明白俄罗斯工商会国际仲裁院已经通过邮寄方式通知被申请人参加仲裁、指定仲裁员并进行仲裁程序。但根据《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 十一条“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”的规定，虽然昂佛化品称因《 中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第四章第 二十八条“缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书，只要经过有关主管机关正式盖章即为有效，就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证”的规定，该等证据无需公证和认证，但郑州市中院认为，白俄罗斯工商会国际仲裁院既不属于法院也不属于白俄罗斯的机关，不应适用本条的规定。同时即使将白俄罗斯工商会国际仲裁院视为法院或国家主管机关，白俄罗斯工商会国际仲裁院在仲裁过程中的送达行为也应当适用我国加入的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，而我国在加入该公约时明确表明不承认外国司法机关通过邮寄途径直接向我国境内当事人送达司法文书，且《 中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》中，也没有表明白俄罗斯的司法机关可以通过邮寄方式直接向我国境内当事人送达司法文书，而是规定应该经双方的中央机关联系，通过相互提供司法协助的方式进行。因此，白俄罗斯工商会国际仲裁院通过邮寄方式向浩丰化工送达的行为，不具有法律效力。因此，同样可以认定本案所涉判决并未合法送达给我国相应的当事人。所以，昂佛化品所提交的证据4、证据5、证据6不具备证据的合法性要件，不予采信，因而昂佛化品无法证明白俄罗斯工商会国际仲裁院给予了浩丰化工有关指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，根据《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款第二项所规定的不予承认和执行的条件，即“请求承认和执行裁决中的被诉人，没有给他有关指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见”，浩丰化工的这一主张，郑州市中院予以支持。



　　因此，白俄罗斯工商会国际仲裁院就本案于2009年8月11日作出的第796／01-09号仲裁裁决具有《 承认及执行外国仲裁裁决公约》第 五条第一款第二项所规定的可以拒绝承认和执行的情形。


　　六、我院的审查意见



　　本案经我院合议庭讨论认为，本案诉争的白俄罗斯工商会国际仲裁院第796／01-09号仲裁裁决究竟是否应该被申请承认和执行，应该根据《 民事诉讼法》第 二百六十七条有关规定，以及我国已经加入的联合国《 承认及执行外国仲裁裁决公约》（即1958年《纽约公约》）第五条中有关不予承认及执行外国仲裁裁决规定的条件，来进行审查判定。本案中，昂佛化品申请执行的仲裁裁决过程中的送达行为应当适用我国加入的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，而我国在加入该公约时明确表明不承认外国司法机关通过邮寄途径直接向我国境内当事人送达司法文书，且《 中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》中，并没有表明白俄罗斯的司法机关可以通过邮寄方式直接向我国境内当事人送达司法文书，而是规定应该经双方的中央机关联系，通过相互提供司法协助的方式进行。因此，白俄罗斯工商会国际仲裁院通过邮寄方式向浩丰化工送达的行为，不具有法律效力。因此，可以认定本案所涉判决并未合法送达给我国相应的当事人。那么进而昂佛化品无合法证据证明白俄罗斯工商会国际仲裁院给予了浩丰化工有关指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知。对此非常重要情节，仲裁院竟然未能给予应有的注意，显然这一做法有悖于公平正义的仲裁精神，由此导致了程序上的严重不公。完全符合《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款第二项所规定的不予承认和执行的条件，因此，对于该仲裁裁决应当不予承认和执行。



　　妥否，请示!



　　 ^①2012年修改前的《 民事诉讼法》。